在卡多佐看来,通过社会学方法创制的法律才是符合社会福利和社会正义的法律。
只有通过法治改革、完善立法,才能使各个领域的改革规范化、有序化和制度化。民主能保证长治久安的这一论断给政治体制改革指明了方向。
司法独立是现代法治概念的基本要素之一,我国宪法第126条和第131条也对法院和检察院之于行政机关的独立性作了明确规定,如何真正落实到法治体系中去则需要深入研究探讨。从春秋战国到秦朝,从李悝著《法经》到商鞅变法,法家思想逐渐成为主导的治国理念渊源。分权对保证民主非常关键。十五大报告首次提出推进司法改革,其后在历次重大决议中都可以看到有关表述,十六大提出推进司法体制改革,十七大提出深化司法体制改革,十八大提出进一步深化司法体制改革,十八届三中全会则作出了更为全面的司法体制改革部署,涉及司法管理体制、司法权力运行机制、人权司法保障制度,等等。第三,要对法治政府的内在要求进行分解、细化和量化,将法治政府建设用量化的指标体系固化下来,让法治建设也成为政绩,突破考核体系的唯GDP主义。
需要指出的是,不能误解老子无为而治的意思,不是要我们完全不管,其前提就是建立团队,政府要发挥作用,同时要建立规则,就是基本的法律制度安排。二是法有良法、恶法之分,只有基于善法之上的治理才是真正的法治。本文主要就我国部门法哲学的发展态势、存在价值、学科属性、名称称谓问题谈一点初步看法。
在其《部门法学哲理化及其刑法思考》一文章中十分明确地赞同法哲学与法理学之区分的观点,这也是他作出刑法哲学与刑法法理学之层次区分的上位根据:他把整个刑法学知识分成为规范刑法学、刑法法理学、刑法哲学三个依次递进的有机层次,并且对每个层次的性质、使命均作出了界定。揭示和探讨这种必然性,也就意味着要揭示和探讨它生成发展的内在动因以及它自身的存在价值。第二,关于部门法哲学或应用法哲学。[7]陈兴良:《部门法理学之提倡》,《法律科学》2003年第5期。
第三种,认为它是一种中间学科,这在海南会议的研讨中已经有明确体现,在文显老师的文章中也有所表达。[5] 可见,法理学或法哲学对部门法学和法律实务的指导力问题,的确到了非常令人关注的程度。
[5] 陈欣新、刘翠霄:《法理学研究述评》,《法学研究》2002年第1期。 四、关于部门法哲学的名称称谓 事物的名称以其高度概念化的形式概括着事物的本质属性,同时也标示着事物类与类、种与属的区分。但是,若将其作为标明一个学科或相对稳定知识形态的名称,直接用它来表达显然是不尽合适的。例如,如何判断部门法哲学在我国目前的发展态势?如何认识部门法哲学生成的内在动因和评价它的存在价值?如何认识和把握部门法哲学的学科属性?如何给部门法哲学这一相对独立的知识领域以一个恰当规范的名称?以及部门法哲学自身研究发展的方法和路径?等等。
基于如上两方面的理由,笔者认为有必要首先对我国部门法哲学的发展态势作一个简要的勾勒。与会学者围绕着法理学与法哲学的界限,法理学与部门法哲学的关系,部门法哲学研究的态势、价值、属性、范围、称谓等问题展开了深入的交流与研讨。第一,对于我国法学学科发展目前的实际状况而言,总体上还是应当承认,我们学科本身(包括理论法学和部门应用法学)科学分化的程度还很不充分,同时科学综合的层次和能力也还并不很高很强。令人感到欣喜的是,随着近年来部门法哲学研究的兴起,我们已经可以初步找到并正在努力探索一条解决该问题的有效途径。
例如,文显老师在其《引论》一文中讲到:在当代西方法学研究中,法哲学(法理学)研究逐步扩大和深入至具体法律领域,出现了一批从法哲学(法理学)的层面、用法哲学的方法探讨部门法中的一般原则和原理的论著。经验由理性形成,而理性又受经验的考验。
但我本人不能十分赞同文显老师的地方和问题有以下几点。这种双边性,一是指,它是法哲学的分支学科、法哲学的一种特殊形态,或者可以视作法哲学的应用部门。
[9][10][14] 陈兴良:《部门法学哲理化及其刑法思考》,《人民法院报》2004年12月29日。因此,部门法学应当注重基础理论的研究,量力将部门法学提升为部门法理学。显然,这样一种认识不足或根本不知的状况不解决,势必会严重束缚部门法哲学的健康发展。第二种,是强调它对部门法的依赖性,更多地倾向于将其定位给部门法学。这样既可以解决法理学或法哲学其自身理论贯通性不足的问题,也可以解决其自身理论指导力不强的缺陷,这正是部门法哲学存在的重要价值之一。因此,这正应当是部门法哲学存在的重要价值之四,而且在笔者看来,这是它更为积极深远的一种存在价值。
有学者评论,该次会议研讨本身的热烈程度及其争鸣本身所涉问题的深度与广度为法理学界近年来的学术会议所少有,这次会议对我国部门法哲学领域的研究所产生的积极影响,同样具有历史性的意义。这里首先应当肯定,部门法学的哲理化(或作为其铺垫性、过渡性、含义更宽的部门法学的学理化)命题的提出,具有非常重要的意义。
2007年8月24日至25日在上海,由中国法理学会、吉林大学理论法学研究中心和上海师范大学法与社会发展研究中心共同策划主办,由上海师范大学法与社会发展研究中心和上海师范大学法政学院法律系承办的法理学与部门法哲学研讨会,是继2004年海南会议之后,法学界又一次以部门法哲学为鲜明主题的重要会议。再次,从理论法学和应用法学的整体角度看,它是打通理论法学与部门应用法学的隔绝状态、形成二者良性互动机制的必然需要。
文显老师在为该书出版而作的评介中指出:在当代西方法学研究中,法哲学(法理学)研究逐步扩大和深入至具体法律领域,出现了一批从法哲学(法理学)的层面、用法哲学的方法探讨部门法中的一般原则和原理的论著。与会的40位高层专家和研究人员,围绕着部门法学哲理化的意义、部门法学哲理化的内涵界定、部门法学与法哲学之间的关系、部门法哲学与部门法理学的关系、部门法学哲理化的方法和路径、部门法学的前沿问题等议题,对部门法学哲理化的基本问题各抒己见,既达成了许多共识,同时也提出了不少有待深入研讨的问题。
但问题是,部门法哲学的研究在应当采用法哲学的理论框架和话语系统的同时,是否也应当给部门法学留有采用属于它们自身理论框架和话语系统的足够空间?我的看法是,不要因为我们过分地强调部门法哲学的法哲学共有属性,而淡化或削弱了部门法哲学实际存在的个性。同样,如果我们如实地承认部门法哲学学科属性的双边性,也并不必然地意味着会削弱法哲学应有的指导地位和部门法学工作者的理性责任。但是从理性和长远的观点看,我国部门法哲学的发展才刚刚起步,它有一系列初始的和基本的理论问题急待探讨和解决。现在,随着部门法哲学研究的出现,可以说它将是我们能够较好解决这一问题和改变这种现状的有效机制和桥梁。
因此,我们需要研究部门法哲学名称称谓的合理性和规范性问题。而其生成动因和其存在价值之间是有机关联的,生成动因所要揭示的是事物或事态的发展有了怎样的问题并且必须尽快加以解决的客观需要,而存在价值所要揭示的正是客体事物是否能够支持解决这种主体的或客观的需要,是否能够为我们提供出具有长久发展意义的价值资源。
名称称谓 部门法哲学是我国法学界近十多年来特别是进入新世纪以来,在法理学家和部门法学家们的共同推动下,正在迅速崛起的一个新兴研究领域,它以其自身相对独立的知识形态和广阔的发展前景日益引起学者们的兴趣和关注。因为,部门法学的哲理化(或部门法学的学理化)的提法是旨在强调事物的走向与过程,而不是事物的性质与结果。
就此方面而言,笔者认为,目前法学界的整体认识状况仍显得对其有些认识不足和估计不足,这是当前主要应当克服和避免的倾向。因为,该命题不但十分鲜明地表达出理论法学和部门应用法学,试图共同推动部门法哲学的形成,促使部门法学朝着更高层次的学理化和哲理化的方向提升与迈进的意向,而且事实证明,这一命题的提出也的确有力地促进和推动了部门法哲学研究活动的开展。
第二,部门法哲学的研究预示了,或者说已经提供出了解决这一问题的基本路径和方向。——引自[美]罗·庞德著,沈宗灵、董世忠译:《通过法律的社会控制 法律的任务》,商务印书馆1984年版第110页、131页。第二,从研究主体的角度讲,部门法哲学一头必然地联系着理论法学的工作者,一头又必然地联系着部门法学的工作者,它搭建起了一个可以共同沟通与对话的学术平台:第三,从实践效果上讲,部门法哲学的研究虽然时间还不算长,但我们已经可以从其十多年的形成和发展所显现的良好效果中得到一种确信和期待。造成这种状况的原因是多方面的,笔者认为,最重要的原因并不是法学界的学者们缺乏对现状的认识和解决这一问题的强烈欲望,而问题恰恰是在于我们始终未能从法学学科结构的自身找到一条解决现实问题的途径。
其理由在于,这一名称既可以鲜明地表达它法哲学层次的特质和属性,又可以揭示出它所包含的法哲学与部门法学的相关性与双边性。而在这种快速的发展态势中,交叉学科的不断涌现和交叉科学被日益受到高度重视就成为一种必然。
这也正是张文显教授早在上世纪90年代就曾经说过的,要认真解决法理学或法哲学上不去、下不来的问题。这些论著提供了对部门法的伦理基础、价值基础、社会基础及其发展规律的哲学反思,构成把法哲学与民法、刑法、宪法、程序法等部门法学连接起来的中间学科。
二、关于部门法哲学的存在价值 部门法哲学的研究在我国不太长的时间里能够迅速地崛起绝非偶然,而是有其生成与存在的必然性。笔者认为,陈兴良教授《刑法哲学》的影响意义,不但在于它首开了我国学者部门法哲学研究的先河,而且树立了一个从事部门法哲学研究的良好榜样。
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